UOKIK rozpoczyna postępowanie wyjaśniające w sprawie publikacji sponsorowanych. Urzędnicy sprawdzą, czy reklamy sponsorowane są prawidłowo oznaczane, a odbiorcy, nie zostają wprowadzeni w błąd.  Zapytaliśmy Annę-Marię Sobczak, członkinię zespołu Kancelarii Prawnej RPMS Staniszewski & Wspólnicy, o to jak powinna przebiegać współpraca z influencerem i o co powinien zadbać przedsiębiorca, jeśli zleca osobie z szerokimi zasięgami, reklamę swojego produktu. 

Czym z punktu widzenia prawa jest kryptoreklama?

Kryptoreklamę, czyli inaczej reklamę ukrytą, ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji definiuje jako: wypowiedź, która, zachęcając do nabywania towarów lub usług, sprawia wrażenie neutralnej informacji. Tym samym za kryptoreklamę uważa się taki przekaz medialny, który pomimo pozornie neutralnego wydźwięku ma charakter zachęcający do nabycia produktu lub usługi. Dodatkowo w ustawie o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym znajdziemy regulację, że kryptoreklama, która polega na wykorzystywaniu treści publicystycznych w środkach masowego przekazu w celu promocji produktu w sytuacji gdy przedsiębiorca zapłacił za tę promocję, a nie wynika to wyraźnie z treści lub z obrazów lub dźwięków łatwo rozpoznawalnych przez konsumenta jest nieuczciwą praktyką rynkową.

Kiedy mamy do czynienia z kryptoreklamą, jeśli współpracujemy z influencerem?

Działaniem mieszczącym się w definicji krypotreklamy będącej nieuczciwą praktyką rynkową jest przekazywanie odbiorcom informacji na temat produktu lub usługi w sposób, który ma nakłonić do nabycia tego towaru bądź skorzystania z tej usługi, przy czym: 

• taka informacja ma być przekazywana za pośrednictwem środków masowego przekazu – w przypadku influencerów będą to więc najczęściej media społecznościowe typu Instagram, Facebook, Twitter lub inne internetowe serwisy jak YouTube, blog osobisty;
• informacja taka ma przybrać formę treści publicystycznej – chodzi tu w zasadzie o to, w jaki sposób taka informacja dotrze do odbiorców np. za pośrednictwem wpisu, filmiku, zapisu dźwięku (np. przy podcaście);
• reklama ma być płatna – a więc dotyczy to sytuacji kiedy influencer za przekazanie tej informacji ma uzyskać korzyści finansowe od przedsiębiorcy, którego produkt jest reklamowany;
• reklama ma być ukryta – chodzi więc o przypadki, w których współpraca z daną marką nie jest oznaczona, sprawia wrażenie neutralnej informacji. 

Jeżeli działania influencera wyczerpują wszystkie powyższe warunki, to wówczas możemy mówić o kryptoreklamie.

Warto zaznaczyć, że oznaczenie współpracy w danym poście musi być wyraźne, aby odbiorca mógł bez problemu zidentyfikować stosunek wiążący influencera z daną marką. Nie jest wystarczającym posłużenie się hasztagiem #advert jako jednym z wielu, bowiem odbiorcy postu mogą w ogóle go nie zauważyć i być przekonani, że zamieszczony post nie stanowi płatnej reklamy,  a jedynie nieodpłatne polecenie produktu swoim widzom. Nie może bowiem dojść do sytuacji, w której odbiorca danego postu musiałby “domyślać się”, że influencer za promocję produktu lub usługi otrzymuje zapłatę. Informacja musi być na tyle jasna, że odbiorca bez trudu zrozumie, iż ma do czynienia z reklamą.  

SPRAWDŹ: Najlepsze narzędzia do planowania postów

Jakie przepisy regulują kryptoreklamę i taką współpracę?

Kwestie związane z kryptoreklamą nie są w Polsce uregulowane w pełni. Przepisy dotyczące tego rodzaju reklamy można odnaleźć w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz w ustawie o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym. 

W art. 3 ust. 2 uznk czytamy, że czynem nieuczciwej konkurencji jest w szczególności nieuczciwa lub zakazana reklama. Art 16 uznk niejako zaś doprecyzowuje czyny nieuczciwej konkurencji w zakresie reklamy. Na gruncie tego przepisu niedozwolona jest m.in. reklama wprowadzająca klienta w błąd i mogąca przez to wpłynąć na jego decyzję co do nabycia towaru lub usługi, a także wypowiedź, która, zachęcając do nabywania towarów lub usług, sprawia wrażenie neutralnej informacji.

Dodatkowo w art. 4 upnpr znajdziemy informację, że praktyka rynkowa stosowana przez przedsiębiorców wobec konsumentów jest nieuczciwa, jeżeli jest sprzeczna z dobrymi obyczajami i w istotny sposób zniekształca lub może zniekształcić zachowanie rynkowe przeciętnego konsumenta przed zawarciem umowy dotyczącej produktu, w trakcie jej zawierania lub po jej zawarciu. Art 6 ust. 3 upnpr wskazuje, zaś że  wprowadzającym w błąd zaniechaniem może być w szczególności: nieujawnienie handlowego celu praktyki, jeżeli nie wynika on jednoznacznie z okoliczności i jeżeli powoduje to lub może spowodować podjęcie przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie podjął. Co więcej, wśród przepisów tej ustawy znajdujemy przepis wprost odnoszący się do kryptoreklamy. Mowa tu o art. 7 ust. 11 upnpr, który stanowi, że nieuczciwymi praktykami rynkowymi w każdych okolicznościach jest kryptoreklama, która polega na wykorzystywaniu treści publicystycznych w środkach masowego przekazu w celu promocji produktu w sytuacji gdy przedsiębiorca zapłacił za tę promocję, a nie wynika to wyraźnie z treści lub z obrazów lub dźwięków łatwo rozpoznawalnych przez konsumenta.

Czy influencer musi otwarcie przyznać przed swoimi widzami, że dostał pieniądze za promowanie danego produktu?

W zasadzie nie ma przepisu, który wprost wyznaczałby sposoby informowaniu o uzyskaniu korzyści finansowych w związku z promowaniem produktu, ale brak tej informacji pozwala zakwalifikować takie działanie jako kryptoreklamę. Istotne jest, aby współpraca została oznaczona w wyraźny sposób, a odbiorca danych treści nie został wprowadzony w błąd. Wynika z tego, że o ile nie jest wymagana bezpośrednia informacja o formie wynagrodzenia za sponsorowanie danego produktu lub usługi, tak informacja o samym reklamowaniu to już konieczność. Co więcej, przesłanka istnienia zapłaty lub podobnego wynagrodzenia nie jest jedynym warunkiem pozwalającym na kwalifikację przekazu jako kryptoreklamy. Kryterium odpłatności lub podobnego wynagrodzenia nie jest wyłącznym elementem konstruującym pojęcie kryptoreklamy. Wszystko sprowadza się zatem do tego, że influencer musi otwarcie określić charakter relacji, jaki wiąże go z daną marką. Nie ma natomiast obowiązku wprost informować, co w ramach współpracy z daną marką otrzymał. 

Co grozi za nieprzestrzeganie prawa w tej kwestii? Kto ponosi karę? 

Influencer stosujący niedozwoloną kryptoreklamę musi liczyć się z możliwymi konsekwencjami prawnymi. Może on ponieść odpowiedzialność cywilną za dopuszczenie się nieuczciwej praktyki rynkowej.

Dodatkowo przy stosowaniu zakazanej agresywnej praktyki rynkowej możemy mówić o odpowiedzialności karnej, bowiem zgodnie z art. 15 upnpr kto stosuje taką praktykę rynkową, podlega karze grzywny.

Kwestie prawne, które należy dopiąć, przed publikacją reklamy, czyli krok, po kroku, co powinno zawrzeć się w umowie i co musimy zweryfikować zanim influencer opublikuje efekty swojej pracy?

Kluczowym z punktu widzenia ochrony interesu obu stron (influencera oraz przedsiębiorcy) jest zawarcie umowy, która wyznaczy nam ramy współpracy, a także zabezpieczy obie strony w przypadku naruszania któregoś z jej postanowień. Przy podpisywaniu umowy należy zwrócić uwagę, aby w sposób jak najbardziej wyczerpujący opisać wszystkie kwestie związane z daną współpracą. W szczególności polecam, by zwrócić uwagę na:

• prawidłowe oznaczenie przedmiotu umowy – należy wskazać do czego zarówno influencer jak i przedsiębiorca są zobowiązani. Takie wskazanie powinno być jak najbardziej precyzyjne – powinno uwzględnić formę publikacji (film, wpis, Instastory), czas trwania materiału, częstotliwość i ilość wpisów;
• sposób, wysokość i formę przekazania wynagrodzenia. W dużej mierze będzie to zależne od tego, czy umowa jest umową rezultatu (influencer dostaje wynagrodzenie pieniężne, gdy ktoś kupi daną rzecz od przedsiębiorcy), czy starannego działania (sytuacja, gdy dostaje wynagrodzenie bez względu na dokonany zakup). Często pojawi się również model hybrydowym, w sytuacji gdy influencer otrzymuje podstawowe wynagrodzenie, a dodatkowo procent od zakupów dokonanych przez jego followersów.
• ocenę realizacji umowy – z punktu widzenia przedsiębiorcy warto zastrzec w umowie prawo do oceny działań podjętych przez influencera oraz jasne kryteria, według których ta ocena będzie dokonana. W tym kontekście można zastanowić się też nad zastrzeżeniem  np. prawa do obniżenia wynagrodzenia influencera, po to, by uchronić się przed nierzetelnością z jego strony;
• kwestie związane z prawem do wizerunku oraz prawami autorskimi – w wyniku współpracy często powstaje utwór w rozumieniu prawa autorskiego (np. zdjęcie, film, nagranie). Należy pamiętać, aby zadbać o odpowiednie udzielenie licencji, czy też przeniesienie praw autorskich majątkowych;
• regulacje związane z zakazem konkurencji – jest to niezwykle istotna kwestia z punktu widzenia marki, gdyż chroni ją przed zaangażowaniem influencera w działania reklamowe konkurencji z tej samej branży;
• klauzule NDA – jeśli stronom zależy na zachowaniu poufności, to warto również taką klauzulę w umowie zawrzeć.
  

Wspomniane przeze mnie  elementy, to tylko niektóre z tych, które powinny się znaleźć w docelowej umowie, jednakże kluczowe biorąc pod uwagę specyfikę tego rodzaju umów.

Przekonaj się jak wygląda influencer marketing w branży gamedev

Co w przypadku influencerów gamingowych? Czy grając w grę określonego wydawcy, tacy influencerzy muszą komunikować, że jest to forma reklamy?

W przypadku, gdy influencer gamingowy nawiąże współpracę z określonym wydawcą, powinien poinformować, że grana przez niego gra została mu przekazana w ramach wspomnianej współpracy. Nieprzekazanie odpowiedniej informacji może narazić influencera na zarzut stosowania kryptoreklamy, co z kolei – jak już wspominałam – może zostać zaklasyfikowane jako czyn nieuczciwej konkurencji oraz nieuczciwa praktyka rynkowa.  

Czy musimy podpisywać umowę z influencerem, lub zwykłą osobą o zadowalających zasięgach w social media, w przypadku gdy wysyłamy jej nasz produkt w zamian za zrobienie zdjęcia i umieszczenie na swojej tablicy. Pod jakim warunkiem – i czy w ogóle – taka praktyka jest legalna.

Podpisanie umowy z influencerem, czy osobą o zadowalających zasięgach w social mediach nie jest obligatoryjne, jednak z pewnością stanowi dobrą praktykę, bowiem umowa nie jest zawierana na dobre czasy, a na te złe, gdy współpraca nie układa się pomiędzy stronami. Przede wszystkim umowa, niezależnie w jakich okolicznościach jest zawierana, stanowi zabezpieczenie dla obu stron. Wszelkie powstałe wątpliwości lub nieporozumienia są wówczas rozstrzygane na podstawie wypracowanych i spisanych warunków. Zawarcie umowy to optymalna opcja dla każdej ze stron, zmniejsza ryzyko wystąpienia konfliktów, a równocześnie pozwala skonkretyzować wzajemne oczekiwania.    

Opisana wyżej praktyka jest jak najbardziej legalna. Współpraca z influencerem może opierać się na barterze, czyli wymianie usług lub towarów. W naszym przypadku będzie to wymiana towaru za usługę. Należy jednak pamiętać, że umowa barterowa ma charakter odpłatny, wobec czego istnieje konieczność zadbania, by wzajemne świadczenia charakteryzowała zbliżona wartość.

Kto zajmuje się śledzeniem powyższych przekroczeń prawa i w jaki sposób możemy się spodziewać wezwania do odpowiedzialności karnej?  

Śledzeniem powyższych przekroczeń prawa zajmuje się UOKiK, czyli Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów. W związku z gwałtownie rosnącym rynkiem usług reklamowych oferowanych przez influencerów działających w mediach społecznościowych wszczęte zostało postępowanie wyjaśniające, którego celem jest zbadanie tego rynku. Jak twierdzi sam Prezes UOKiK: “Z przeprowadzonego przez nas rozeznania wynika, że wiele treści o charakterze handlowym na profilach influencerów na Instagramie, Youtubie, Facebooku czy w innych social mediach nie jest w ogóle oznaczanych jako reklama. Inne są oznaczane niewystarczająco, np. jedynie poprzez hasztag #ad, który dla polskiego internauty może być niezrozumiały.” Co prawda, postępowanie wyjaśniające nie dotyczy konkretnych przedsiębiorców, a raczej obejmuje wiele podmiotów z branży. 

Tym samym influencerzy powinny wystrzegać się kryptoreklamy i informować, że przygotowują materiał reklamowy, gdyż w przeciwnym razie mogą narazić się na kary finansowe. 
Zgodnie natomiast z art. 15 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym kto stosuje agresywną praktykę rynkową, podlega karze grzywny. Orzekanie następuje w trybie przepisów ustawy Kodeks postępowania w sprawach o wykroczenia

ZOBACZ TEŻ: Influencer Marketing. Ile kosztuje influencer?